Hieronimus Bosch,1475-80, Extracção da Pedra da LoucuraO projecto de lei
O projecto de lei, celeremente aprovado na generalidade, intitula-se “Direitos dos doentes à informação e ao consentimento informado”. Mas, pese embora a esta restritiva designação, trata ainda de outros temas de grande relevância ética, que são a criação legal da figura do procurador de cuidados de saúde (Art.º 16), a instituição das declarações antecipadas de vontade (Art.º 14 e 15) e, finalmente, o acesso do doente ao processo clínico (Art.º 20). Se este último aspecto pode ser relacionado com a informação, não se vislumbra qualquer nexo lógico entre este último, os testamentos vitais e a figura do provedor de cuidados de saúde. Relembremos que o consentimento pressupõe informação e proposta de actuação, por parte do médico; proposta essa a que o doente informado dá ou não o seu acordo. Já no testamento vital é inexistente a proposta médica, e a intervenção pertence totalmente à iniciativa do doente. Ou seja, num caso existe um momento alto do diálogo intersubjectivo que é a relação médico-doente; no outro, há apenas o doente, que expressa as suas indicações para uma eventual situação futura. Convém, por isso, analisar separadamente estes temas.
1. Os artigos 1º a 13º dizem respeito ao consentimento informado e não contêm nada que se não encontre descrito como eticamente correcto e aconselhável. Pode todavia observar-se que uma excessiva regulamentação e a preocupação de tudo legislar são potencialmente nocivas para o bem que se deseja promover. O consentimento informado não sai beneficiado por um espartilho jurídico que ameaça sufocar a sua nobreza humana e ética; mais, receia-se que, a fim de cumprir a lei, se burocratize e desumanize o procedimento, transformando o consentimento informado num mero documento legalmente útil, um formulário que o doente terá que assinar antes de ser objecto de qualquer cuidado de saúde. Ora, isto é o que se deve evitar a todo o custo.
2. Quanto ao testamento vital, o Projecto é inovador, ao estabelecer o direito do doente “a determinar quais os cuidados de saúde que deseja ou não receber no futuro, no caso…de se encontrar incapaz”. Trata-se de um documento escrito, revogável, considerado “fundamental”, mas cuja eficácia vinculativa é fortemente restringida pela existência de uma série de circunstâncias, entre as quais avultam o grande conhecimento da doença, da sua evolução, dos processos terapêuticos que se pretende recusar ou aceitar, etc. Refere-se ainda o Projecto à data do documento como factor a ter influência na sua eficácia, mas não se indica um prazo de validade. Conclui-se que estas diversas circunstâncias permitem avaliar “o grau de convicção com que o declarante manifestou a sua vontade”, abstrusa redacção que põe em causa a seriedade do documento e encarrega um terceiro (quem? O médico? Um jurista?) de avaliar da “convicção” do declarante.
Se o Art.º 14º levanta fortes restrições ao carácter vinculativo do testamento vital, o 15º representa uma porta escancarada para a anulação desta declaração, quando determina que o médico “nunca respeita a declaração antecipada quando seja contrária à lei…, quando determina uma intervenção contrária às normas técnicas da profissão” ou quando esteja evidentemente desactualizada. Em face destas reservas e limitações, pode dizer-se que nenhuma declaração antecipada tem probabilidades de ser eficaz, se o médico a interpretar como estando ferida por alguma ou algumas destas restrições; ou seja, em última análise, será o médico a decidir, invertendo-se assim o objectivo em mente do legislador.
3. O procurador de cuidados de saúde é uma figura enigmática, já que o Projecto nada diz sobre as suas características, condicionamentos e âmbito de competências, embora se refira (no Art.º 18) às “decisões” do procurador. Isto configurará um imenso poder atribuído a uma pessoa escolhida de entre o círculo de amigos ou familiares do declarante, mas que na realidade só deveria ser um curador do enfermo incapaz, decidindo no seu melhor interesse e no conhecimento da sua postura e opções. Porém, se o seu poder decisório for ilimitado, poderá optar por soluções que lesem o interesse do doente, por motivações várias (interesse económico, convicções religiosas ou ideológicas próprias, estado depressivo, etc.). Aqui não se apresentam circunstâncias restritivas, como se fez em relação ao testamento vital; significa isto que o procurador terá mais margem de manobra e poder decisório do que o próprio doente. Em relação a ambos poderá o médico declarar-se objector de consciência, o que está correcto, desde que tal objecção tenha carácter casuístico, já que haverá certamente decisões do doente ou do procurador que farão todo o sentido e que nenhum médico responsável e competente poderá rejeitar.
4. Finalmente, o acesso ao processo clínico (com excepção das anotações subjectivas feitas pelo profissional) é um direito do doente e não merece reparos substantivos, embora levante legítimas dúvidas quanto à aparente intenção de excluir o médico de um processo em que é legítimo participante; mas esse não é tema do que me deva ocupar, neste contexto
Observações conclusivas
Este Projecto é, como vimos, heterogéneo na sua constituição. No que concerne ao consentimento informado, nada acrescenta de verdadeiramente inovador em relação às normas deontológicas consagradas, frente às claras normas constantes do Código Penal, essas sim acompanhadas do enunciado das penas a cominar aos infractores (aspecto ausente deste Projecto). Parece pois inócua e dispensável esta tábua do políptico configurado pelo Projecto.
No que à declaração antecipada de vontade (ou testamento vital) diz respeito, temos de facto inovação. Perante as limitações que são inerentes ao próprio conceito (e às suas ambiguidades) e às fortes restrições previstas ao seu carácter vinculativo, são legítimas as dúvidas quanto ao seu real alcance e exequibilidade. Acontece ainda que se antevê um pronunciado aumento de conflitualidade entre paciente (e/ou família) e profissional de saúde, sempre que o testamento vital contenha indicações prescritivas ou, mais vezes, proscritivas de técnicas ou atitudes terapêuticas que sejam, na opinião médica, desajustadas, erradas ou lesivas da integridade ou até da vida do paciente; ou, pelo contrário, úteis e adequadas. Imaginemos só que o testamento vital interdita o recurso à reanimação e que o médico, perante a situação clínica de paragem respiratória, considera obrigatório o recurso à reanimação, com francas possibilidades de recuperação (integral ou parcial) do doente. Vai o clínico assistir de braços cruzados à morte de um doente que podia salvar, por lhe ter sido exibido um documento velho de anos? Se obedecer ao seu código e reanimar o doente, arrisca-se a ser duramente sancionado? Se assistir inerme à sua morte pode igualmente ser condenado por omissão de auxílio a doente em situação aguda…Esses conflitos serão ainda mais graves quando exista o procurador de cuidados de saúde (cujas decisões podem não ser conformes aos verdadeiros interesses do doente), já que nessas condições teremos oposição entre duas pessoas vivas e sãs, o profissional de saúde e o procurador. A objecção de consciência prevista no texto não poderá resolver o pleito, pois o médico lavará as mãos quanto ao problema do doente, ficando a resolução a cargo de terceiros que serão chamados a intervir, sem conhecimento da situação e do seu enquadramento.
São estes os fundamentos para considerar inoportuna e eventualmente nociva a iniciativa legislativa ora tomada. Acresce que dificilmente se poderá defender a necessidade e a urgência de legislar nesta matéria, no fim de um ciclo parlamentar, sem qualquer audição prévia dos mais directamente interessados (Ordens profissionais, associações de doentes, sindicatos, juristas, etc.) e sem debate público de uma questão que a todos diz respeito. Mais grave ainda é a total omissão de um pedido de parecer ao Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, que a própria lei estatui como obrigatório. Afirmei já que a aprovação desta lei constitui um erro político e um descaminho ético: por não ter sido precedida de audição e debate; e por não servir os interesses do doente, tornando mais difícil e potencialmente conflituosa a relação médico-doente, que se desejaria fosse o encontro de uma competência compassiva com uma confiança crítica. (…)
Não duvido das excelentes intenções dos proponentes, mas ponho directamente em causa a relevância e a urgência desta iniciativa. É de esperar que o Projecto não passe o crivo da discussão na especialidade e assim se evite mais uma lei inútil, geradora de conflitualidade, aberta a interpretações diversas ou até opostas, que embrulha no invólucro inócuo do consentimento informado os polémicos temas das declarações avançadas de vontade e da procuradoria de cuidados de saúde, com o fatal surgimento da questão da eutanásia passiva. Trata-se, afinal, de um cavalo de Tróia jurídico.
Walter Osswald, “ ‘Testamento Vital – Perspectiva Médica’”, Brotéria 168(2009) 432-436.
O projecto de lei, celeremente aprovado na generalidade, intitula-se “Direitos dos doentes à informação e ao consentimento informado”. Mas, pese embora a esta restritiva designação, trata ainda de outros temas de grande relevância ética, que são a criação legal da figura do procurador de cuidados de saúde (Art.º 16), a instituição das declarações antecipadas de vontade (Art.º 14 e 15) e, finalmente, o acesso do doente ao processo clínico (Art.º 20). Se este último aspecto pode ser relacionado com a informação, não se vislumbra qualquer nexo lógico entre este último, os testamentos vitais e a figura do provedor de cuidados de saúde. Relembremos que o consentimento pressupõe informação e proposta de actuação, por parte do médico; proposta essa a que o doente informado dá ou não o seu acordo. Já no testamento vital é inexistente a proposta médica, e a intervenção pertence totalmente à iniciativa do doente. Ou seja, num caso existe um momento alto do diálogo intersubjectivo que é a relação médico-doente; no outro, há apenas o doente, que expressa as suas indicações para uma eventual situação futura. Convém, por isso, analisar separadamente estes temas.
1. Os artigos 1º a 13º dizem respeito ao consentimento informado e não contêm nada que se não encontre descrito como eticamente correcto e aconselhável. Pode todavia observar-se que uma excessiva regulamentação e a preocupação de tudo legislar são potencialmente nocivas para o bem que se deseja promover. O consentimento informado não sai beneficiado por um espartilho jurídico que ameaça sufocar a sua nobreza humana e ética; mais, receia-se que, a fim de cumprir a lei, se burocratize e desumanize o procedimento, transformando o consentimento informado num mero documento legalmente útil, um formulário que o doente terá que assinar antes de ser objecto de qualquer cuidado de saúde. Ora, isto é o que se deve evitar a todo o custo.
2. Quanto ao testamento vital, o Projecto é inovador, ao estabelecer o direito do doente “a determinar quais os cuidados de saúde que deseja ou não receber no futuro, no caso…de se encontrar incapaz”. Trata-se de um documento escrito, revogável, considerado “fundamental”, mas cuja eficácia vinculativa é fortemente restringida pela existência de uma série de circunstâncias, entre as quais avultam o grande conhecimento da doença, da sua evolução, dos processos terapêuticos que se pretende recusar ou aceitar, etc. Refere-se ainda o Projecto à data do documento como factor a ter influência na sua eficácia, mas não se indica um prazo de validade. Conclui-se que estas diversas circunstâncias permitem avaliar “o grau de convicção com que o declarante manifestou a sua vontade”, abstrusa redacção que põe em causa a seriedade do documento e encarrega um terceiro (quem? O médico? Um jurista?) de avaliar da “convicção” do declarante.
Se o Art.º 14º levanta fortes restrições ao carácter vinculativo do testamento vital, o 15º representa uma porta escancarada para a anulação desta declaração, quando determina que o médico “nunca respeita a declaração antecipada quando seja contrária à lei…, quando determina uma intervenção contrária às normas técnicas da profissão” ou quando esteja evidentemente desactualizada. Em face destas reservas e limitações, pode dizer-se que nenhuma declaração antecipada tem probabilidades de ser eficaz, se o médico a interpretar como estando ferida por alguma ou algumas destas restrições; ou seja, em última análise, será o médico a decidir, invertendo-se assim o objectivo em mente do legislador.
3. O procurador de cuidados de saúde é uma figura enigmática, já que o Projecto nada diz sobre as suas características, condicionamentos e âmbito de competências, embora se refira (no Art.º 18) às “decisões” do procurador. Isto configurará um imenso poder atribuído a uma pessoa escolhida de entre o círculo de amigos ou familiares do declarante, mas que na realidade só deveria ser um curador do enfermo incapaz, decidindo no seu melhor interesse e no conhecimento da sua postura e opções. Porém, se o seu poder decisório for ilimitado, poderá optar por soluções que lesem o interesse do doente, por motivações várias (interesse económico, convicções religiosas ou ideológicas próprias, estado depressivo, etc.). Aqui não se apresentam circunstâncias restritivas, como se fez em relação ao testamento vital; significa isto que o procurador terá mais margem de manobra e poder decisório do que o próprio doente. Em relação a ambos poderá o médico declarar-se objector de consciência, o que está correcto, desde que tal objecção tenha carácter casuístico, já que haverá certamente decisões do doente ou do procurador que farão todo o sentido e que nenhum médico responsável e competente poderá rejeitar.
4. Finalmente, o acesso ao processo clínico (com excepção das anotações subjectivas feitas pelo profissional) é um direito do doente e não merece reparos substantivos, embora levante legítimas dúvidas quanto à aparente intenção de excluir o médico de um processo em que é legítimo participante; mas esse não é tema do que me deva ocupar, neste contexto
Observações conclusivas
Este Projecto é, como vimos, heterogéneo na sua constituição. No que concerne ao consentimento informado, nada acrescenta de verdadeiramente inovador em relação às normas deontológicas consagradas, frente às claras normas constantes do Código Penal, essas sim acompanhadas do enunciado das penas a cominar aos infractores (aspecto ausente deste Projecto). Parece pois inócua e dispensável esta tábua do políptico configurado pelo Projecto.
No que à declaração antecipada de vontade (ou testamento vital) diz respeito, temos de facto inovação. Perante as limitações que são inerentes ao próprio conceito (e às suas ambiguidades) e às fortes restrições previstas ao seu carácter vinculativo, são legítimas as dúvidas quanto ao seu real alcance e exequibilidade. Acontece ainda que se antevê um pronunciado aumento de conflitualidade entre paciente (e/ou família) e profissional de saúde, sempre que o testamento vital contenha indicações prescritivas ou, mais vezes, proscritivas de técnicas ou atitudes terapêuticas que sejam, na opinião médica, desajustadas, erradas ou lesivas da integridade ou até da vida do paciente; ou, pelo contrário, úteis e adequadas. Imaginemos só que o testamento vital interdita o recurso à reanimação e que o médico, perante a situação clínica de paragem respiratória, considera obrigatório o recurso à reanimação, com francas possibilidades de recuperação (integral ou parcial) do doente. Vai o clínico assistir de braços cruzados à morte de um doente que podia salvar, por lhe ter sido exibido um documento velho de anos? Se obedecer ao seu código e reanimar o doente, arrisca-se a ser duramente sancionado? Se assistir inerme à sua morte pode igualmente ser condenado por omissão de auxílio a doente em situação aguda…Esses conflitos serão ainda mais graves quando exista o procurador de cuidados de saúde (cujas decisões podem não ser conformes aos verdadeiros interesses do doente), já que nessas condições teremos oposição entre duas pessoas vivas e sãs, o profissional de saúde e o procurador. A objecção de consciência prevista no texto não poderá resolver o pleito, pois o médico lavará as mãos quanto ao problema do doente, ficando a resolução a cargo de terceiros que serão chamados a intervir, sem conhecimento da situação e do seu enquadramento.
São estes os fundamentos para considerar inoportuna e eventualmente nociva a iniciativa legislativa ora tomada. Acresce que dificilmente se poderá defender a necessidade e a urgência de legislar nesta matéria, no fim de um ciclo parlamentar, sem qualquer audição prévia dos mais directamente interessados (Ordens profissionais, associações de doentes, sindicatos, juristas, etc.) e sem debate público de uma questão que a todos diz respeito. Mais grave ainda é a total omissão de um pedido de parecer ao Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, que a própria lei estatui como obrigatório. Afirmei já que a aprovação desta lei constitui um erro político e um descaminho ético: por não ter sido precedida de audição e debate; e por não servir os interesses do doente, tornando mais difícil e potencialmente conflituosa a relação médico-doente, que se desejaria fosse o encontro de uma competência compassiva com uma confiança crítica. (…)
Não duvido das excelentes intenções dos proponentes, mas ponho directamente em causa a relevância e a urgência desta iniciativa. É de esperar que o Projecto não passe o crivo da discussão na especialidade e assim se evite mais uma lei inútil, geradora de conflitualidade, aberta a interpretações diversas ou até opostas, que embrulha no invólucro inócuo do consentimento informado os polémicos temas das declarações avançadas de vontade e da procuradoria de cuidados de saúde, com o fatal surgimento da questão da eutanásia passiva. Trata-se, afinal, de um cavalo de Tróia jurídico.
Walter Osswald, “ ‘Testamento Vital – Perspectiva Médica’”, Brotéria 168(2009) 432-436.
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